Denník N

Žilinka vs. Mikas: Prečo je právo viac na strane Mikasa

Foto N - Tomáš Benedikovič
Foto N – Tomáš Benedikovič

Autori tohto článku v minulosti kritizovali viaceré opatrenia hlavného hygienika Jána Mikasa. Zoči-voči jeho kritike zo strany generálneho prokurátora Maroša Žilinku však považujú tentoraz za potrebné pozdvihnúť hlas na jeho obranu. Generálny prokurátor sa totiž podľa ich názoru mýli.

Slavomíra Henčeková, právnička a asistentka poslanca NR SR Jána Benčíka (klub Za ľudí)
Ondrej Dostál, predseda Občianskej konzervatívnej strany (OKS) a poslanec NR SR (klub SaS)

V minulosti sme nešetrili kritikou formy, ale aj obsahu opatrení vydávaných úradom verejného zdravotníctva v boji proti šíreniu covidu-19. Nebolo to však preto, že by sme mali niečo proti samotnému úradu či hlavnému hygienikovi, ale preto, že sme mali voči tým opatreniam právne a logické výhrady. Dnes sa karta obrátila, ale dôvod napísania tohto článku je úplne rovnaký – komunikovať logické a právne výhrady, tentoraz však proti protestom generálneho prokurátora, ktorý protestuje proti vyhláškam úradu verejného zdravotníctva.

Bude to trochu dlhšie. Na úvod opisnejšia a pre čitateľa zrejme nudnejšia, ale pre úplnosť pochopenia takisto dôležitá časť: základná informácia o protestoch generálneho prokurátora, o znení napadnutých ustanovení vyhlášok úradu verejného zdravotníctva a o argumentácii generálneho prokurátora (časť A). Až po nej nasleduje naša analýza a vysvetlenie dôvodov, pre ktoré sme presvedčení, že sa pán generálny prokurátor Žilinka v tomto prípade mýli (časť B). Celkom na záver príde jedna naša nevyžiadaná rada pánovi hlavnému hygienikovi Mikasovi a jedna jeho kritikom (časť C).

A. ZÁKLADNÁ INFORMÁCIA: ČO TVRDÍ ŽILINKA

1. Protesty generálneho prokurátora

Generálny prokurátor Maroš Žilinka doručil dňa 28. 1. 2021 úradu verejného zdravotníctva dva protesty prokurátora, (protest proti vyhláške č. 67, ďalej len „protest 1“, a protest proti vyhláške č. 7, ďalej len „protest 2“), v ktorých navrhuje zrušenie častí dvoch vyhlášok úradu verejného zdravotníctva (ďalej len „ÚVZ“), konkrétne vyhlášky č. 67 vyhlásenej vo Vestníku vlády SR dňa 27. 12. 2020 v čiastke 33/2020, ktorou sa nariaďujú opatrenia pri ohrození verejného zdravia k izolácii osôb pozitívnych na ochorenie covid-19 a karanténe osôb, ktoré prišli do úzkeho kontaktu s osobou pozitívnou na ochorenie covid-19 (a to v časti upravujúcej ustanovenia § 2 ods. 5 písm. c) a písm. d), § 3 ods. 7 písm. c) a písm. d) a § 4) – ďalej len „vyhláška 1“) a vyhlášky č. 7 vyhlásenej vo Vestníku vlády SR 10. 1. 2021 v čiastke 4/2021, ktorou sa nariaďujú opatrenia pri ohrození verejného zdravia ku karanténnym povinnostiam osôb po vstupe na územie Slovenskej republiky (a to v časti ustanovenia § 6 – ďalej len „vyhláška 2“).

Napadnuté ustanovenia vyhlášok ÚVZ

Za nezákonné považoval generálny prokurátor výnimky nižšie uvedených skupín osôb.

Podľa vyhlášky 1, ktorú napadol protestom 1:

Osôb pozitívnych na ochorenie covid-19, ktorým sa umožňuje opustiť miesto izolácie na nevyhnutný čas spojený s nákupom na zabezpečenie nevyhnutných životných potrieb, ak ho osoba pozitívna na ochorenie nevie zabezpečiť prostredníctvom inej osoby (§ 2 ods. 5 písm. c) vyhlášky 1), ako aj na nevyhnutný čas spojený s účasťou na pohrebnom obrade zosnulej blízkej osoby (podľa § 116 zákona č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník), ak osoba v izolácii nemá žiadne klinické príznaky ochorenia (§ 2 ods. 5 písm. d) vyhlášky 1), pričom v oboch prípadoch je osoba povinná mať horné dýchacie cesty prekryté respirátorom FFP2 bez výdychového ventilu alebo s jeho prekrytím chirurgickým rúškom a dodržiavať hygienu rúk a pri účasti na pohrebe blízkej osoby musí navyše dodržiavať odstup od iných ľudí najmenej 2 m.

Osôb v karanténe po úzkom kontakte s osobou pozitívnou na ochorenie covid-19 za rovnakým účelom a za dodržania rovnakých podmienok, ako sú uvedené v predchádzajúcom bode (§ 3 ods. 7 písm. c) a písm. d) vyhlášky 1).

Osôb v osobitnom režime (§ 4 vyhlášky 1), kde spadá široká plejáda osôb – štátnych funkcionárov a súčasť kritickej infraštruktúry vymedzených v § 1 ods. 2 písm. e) vyhlášky 1, medzi ktoré patria zdravotnícki pracovníci, iné osoby poskytujúce starostlivosť osobám pozitívnym na ochorenie, pracovníci laboratórií manipulujúcich so vzorkami odobratými v súvislosti s ochorením covid-19, študenti doktorského študijného programu v študijnom odbore všeobecné lekárstvo, študijného programu v študijnom odbore ošetrovateľstvo v dennej forme štúdia, študijného programu v študijnom odbore urgentná zdravotná starostlivosť v dennej forme štúdia, ktorí vykonávajú v zdravotníckom zariadení pracovnú činnosť zdravotníckeho pracovníka podľa osobitného predpisu počas krízovej situácie, pracovníci štátnych orgánov a samosprávy, prezident Slovenskej republiky, členovia vlády Slovenskej republiky, poslanci Národnej rady Slovenskej republiky, generálny prokurátor, predseda Najvyššieho kontrolného úradu Slovenskej republiky, verejný ochranca práv, predseda Ústavného súdu Slovenskej republiky, príslušníci ozbrojených, bezpečnostných a záchranných zborov a služieb, pracovníci sociálnych zariadení, pracovníci určení držiteľom povolenia v oblasti energetiky a tepelnej energetiky zodpovední za riadenie a prevádzku energetických a tepelnoenergetických zariadení a pracovníci určení poskytovateľom podporných služieb v elektroenergetike, osoby zabezpečujúce údržbu ciest, odvoz a likvidáciu odpadov a ďalšie osoby, o ktorých tak rozhodne regionálny úrad verejného zdravotníctva, pričom tieto osoby môžu v určitých núdzových prípadoch za dodržania prísnych hygienických podmienok pokračovať v práci, aj keď sú pozitívne na ochorenie covid-19, ale nemajú klinické príznaky a nevzťahuje sa na ne teda povinnosť podrobiť sa nariadenej izolácii v domácom prostredí alebo v karanténnom ubytovacom zariadení, pričom konkrétne podmienky pre konkrétne skupiny osôb sú uvedené v § 4 vyhlášky 1.

Podľa vyhlášky 2, ktorú napadol protestom 2:

Osôb, ktorým udelí individuálnu výnimku ÚVZ, ktorú udelí len v nevyhnutných prípadoch na základe odôvodnenej písomnej žiadosti člena vlády Slovenskej republiky, do ktorého pôsobnosti dôvod prekročenia hranice patrí, pričom aj na túto osobu by sa v zásade mala vzťahovať povinnosť disponovať pri vstupe na územie Slovenskej republiky negatívnym výsledkom RT-PCR testu na ochorenie covid-19 nie starším ako 72 hodín, avšak v odôvodnených prípadoch možno udeliť výnimku aj bez splnenia tejto povinnosti, ak je tak uvedené v žiadosti člena vlády (§ 6 vyhlášky 2).

3. Argumentácia generálneho prokurátora

Ako základný argument v oboch protestoch generálny prokurátor uvádza, že ÚVZ nemal zákonné zmocnenie na udelenie výnimiek pri nariadení opatrení na predchádzanie ochoreniam podľa § 12 a opatrení pri ohrození verejného zdravia podľa § 48 ods. 4 zákona č. 355/2007 Z. z., o ochrane, podpore a rozvoji verejného zdravia (ďalej len „zákon o ochrane verejného zdravia“), v tomto prípade konkrétne na nariadenie niektorých výnimiek z opatrení podľa § 12 ods. 2 písm. f) a § 48 ods. 4 písm. u) tohto zákona, čiže z karanténnych opatrení a z nariadenia izolácie určitých osôb.

Okrem toho sa výslovne odvolal na § 5 ods. 4 písm. m) zákona o ochrane verejného zdravia, podľa ktorého ÚVZ povoľuje a zrušuje ním povolené výnimky, ak to ustanovuje tento zákon, pričom zákon upravuje povoľovanie výnimiek len v ustanoveniach § 5, § 6, § 13, § 17, § 17b, § 17c, § 32, § 33, § 34, § 43 a § 57, a teda a contrario nie v ustanoveniach § 12 a § 48.

K tomu doplnil odkaz na zásadu legality podľa čl. 2 ods. 2 ústavy, v zmysle ktorej môžu štátne orgány konať iba na základe ústavy, v jej medziach a v rozsahu a spôsobom, ktorý ustanoví zákon, a teda že žiaden orgán štátnej správy nemôže konať, ak ho na konanie v takejto veci nezmocňuje zákon. Generálny prokurátor nespochybňuje, že zákon o ochrane verejného zdravia splnomocňuje ÚVZ vydávať všeobecne záväzné právne predpisy, ale i tie sa musia pohybovať výlučne v medziach zmocňujúceho zákona, čo sa podľa neho v napadnutých prípadoch nestalo.

Taktiež spomína čl. 40 ústavy, ktorý považuje za deklaráciu pozitívneho záväzku štátu účinne zabezpečovať ochranu zdravia obyvateľov SR, pričom ten je podľa generálneho prokurátora realizovaný predovšetkým prijatím zákona o ochrane verejného zdravia, pričom dopĺňa, že domnelé právo jednotlivca opustiť izoláciu a karanténu na nevyhnutný čas nemožno povýšiť nad právo iných fyzických osôb byť chránený pred šírením nákazlivej choroby.

B. ANALÝZA: PREČO SA ŽILINKA MÝLI

4. Žilinkov mechanický argument: Ctrl+F – Ctrl+C – Ctrl+V

Nechystáme sa popierať existenciu zásady legality podľa čl. 2 ods. 2 a ani právo každého na ochranu zdravia podľa čl. 40 ústavy, ani akýkoľvek iný odkaz na právny predpis. V tom problém rozhodne nie je.

Problém je v prvom rade v tom, že generálny prokurátor hovorí, že ÚVZ má zákonné zmocnenie na nariadenie domácej izolácie alebo karantény, ale nie na udelenie výnimky z nariadenej domácej izolácie alebo karantény. Za výnimku však považuje aj to, keď ÚVZ stanoví, že na určité skupiny osôb v určitých prípadoch sa nariadenie domácej izolácie alebo karantény nevzťahuje. Táto argumentácia rozhodne nesedí. Súčasťou zákonného zmocnenia nariadiť domácu izoláciu alebo karanténu je predsa aj nariadiť, na ktoré skupiny osôb a na ktoré situácie sa toto nariadenie vzťahovať bude a na ktoré sa vzťahovať nebude. Opačný výklad by znamenal, že by mal ÚVZ zákonné zmocnenie výlučne na nariadenie domácej izolácie alebo karantény plošne pre všetkých, čo je nezmysel.

Domnievame sa, že generálny prokurátor nesprávne interpretoval a aplikoval § 5 ods. 4 písm. m) zákona o ochrane verejného zdravia, podľa ktorého ÚVZ povoľuje a zrušuje ním povolené výnimky, ak to ustanovuje tento zákon. Zákon skutočne v určitých prípadoch hovorí o povoľovaní výnimiek a skutočne to nie je podľa § 12 alebo 48. Akurát že je to úplne nepodstatné.

Nemožno sa ani ubrániť dojmu, že odkazy na ustanovenia zákona o ochrane verejného zdravia generálny prokurátor vymenoval tak, že do vyhľadávača v zákone zadal „výnimka“ a dané ustanovenia zhruba vypísal. Neuvádza totiž presné ustanovenia (teda paragraf, odsek, písmeno), ale len paragrafy, v ktorých sa niekde spomína „výnimka“. Uvádza aj napríklad § 6, v ktorom sa však vôbec nehovorí o zmocnení ÚVZ na udeľovanie výnimiek, ale o zmocnení regionálneho úradu verejného zdravotníctva. Rovnako aj ustanovenie § 57 neupravuje vôbec zmocnenie ÚVZ na povoľovanie výnimiek, ale hovorí o správnych deliktoch fyzických osôb podnikateľov a právnických osôb, ktoré nepožiadajú o povolenie výnimky alebo porušia podmienky v rozhodnutí o povolení výnimky. V tomto paragrafe sa teda nehovorí ani náhodou o žiadnom „povoľovaní výnimiek“, ako píše generálny prokurátor.

5. Čo v skutočnosti znamená povoľovanie výnimiek

Ešte väčší problém než nesprávne uvedenie ustanovení spočíva v tom, že generálny prokurátor nesprávne interpretoval, čo znamená „povoľovanie a zrušovanie výnimiek, ak tak ustanovuje tento zákon“. V paragrafoch zmienených generálnym prokurátorom sú skutočne vymenované prípady, kedy ÚVZ povoľuje alebo zrušuje výnimky (okrem teda nesprávne uvedených § 6 a 57), a skutočne ide o výnimky, ktoré sa týkajú kvality pitnej vody, ochrany zamestnancov pred hlukom, vibráciami a elektromagnetickým poľom pri práci, ako aj výroby, dovozu a distribúcie kozmetických výrobkov, ako uvádza generálny prokurátor. Rozoberme si, čo zákon rozumie pod „povoľovaním výnimiek“, lebo je to v argumentácii kľúčové.

Povoľovanie výnimiek podľa zákona o ochrane verejného zdravia znamená individuálne rozhodovanie, ktorého výsledkom je povolenie výnimky vo forme individuálneho správneho aktu s presne zákonom stanovenými náležitosťami. Prvým takýmto prípadom predpokladaným zákonom je povolenie výnimky vo forme rozhodnutia, teda individuálneho správneho aktu, na použitie pitnej vody, ktorá nespĺňa limity ukazovateľov kvality pitnej vody (§ 17 ods. 7). Tomuto povoleniu predchádza podanie žiadosti s presne zákonom stanovenými náležitosťami (§ 17c ods. 1).

Ďalšia výnimka sa povoľuje zamestnávateľom, ktorí používajú alebo prevádzkujú zariadenie, ktoré je zdrojom hluku, a sú povinní preto chrániť svojich zamestnancov pred hlukom v práci v rámci zabezpečenia ochrany zdravia a bezpečnosti zamestnancov. Ak by vzhľadom na charakter práce mohlo úplné a riadne používanie chráničov sluchu spôsobiť väčšie riziko pre zdravie a bezpečnosť ako ich nepoužívanie, ÚVZ alebo regionálny úrad verejného zdravotníctva môže vo výnimočných prípadoch povoliť výnimku (§ 32 ods. 2). O túto výnimku musí zamestnávateľ požiadať, žiadosť musí spĺňať presne stanovené zákonné náležitosti (§ 32 ods. 3), povolenie výnimky musí ÚVZ prerokovať a nakoniec môže vydať rozhodnutie o povolení výnimky s presne stanovenými zákonnými náležitosťami; ÚVZ navyše zverejní aktuálny zoznam povolených výnimiek (§ 32 ods. 4).

Obdobne to funguje pri povoľovaní výnimiek z povinnosti zamestnávateľa bezodkladne vykonať opatrenia na zníženie expozície vibráciami, teda žiadosť s presne stanovenými zákonnými náležitosťami, individuálne rozhodnutie ÚVZ, zverejnenie aktuálneho zoznamu výnimiek (§ 33), ako aj z povinnosti zamestnávateľa chrániť zamestnancov pred elektromagnetickým poľom pri práci (§ 34).

Posledný prípad povoľovania výnimky podľa zákona o ochrane verejného zdravia sa týka výrobcu kozmetických výrobkov, ktorý môže požiadať ÚVZ o povolenie výnimky zo zákazu testovania na zvieratách alebo uvádzať na trh kozmetický výrobok testovaný na zvieratách (§ 43 ods. 3). Opäť ide o individuálne konanie na žiadosť, ktorého výsledkom je individuálny správny akt.

Čo sme týmto siahodlhým rozborom „povoľovania výnimiek“ v prípadoch, keď tak ustanovuje zákon, chceli povedať? Predovšetkým to, že povoľovanie výnimiek znamená individuálne rozhodovanie, ktorého výsledkom je vydanie individuálneho správneho aktu – rozhodnutia o povolení výnimky – podľa zákona o ochrane verejného zdravia a subsidiárne podľa zákona č. 71/1967 Zb., Správny poriadok (§ 59 ods. 1). Tento poznatok je kľúčový pre nasledujúcu argumentáciu.

6. Nie je výnimka ako výnimka: o rozdiele medzi povoľovaním výnimiek a vymedzovaním prípadov v právnom predpise

Na rozdiel od „povoľovania výnimiek“ je vydávanie vyhlášok ÚVZ ako všeobecne záväzných právnych predpisov upravené primárne v § 59b s príznačným nadpisom „Vyhlášky na nariadenie opatrení podľa § 12 a § 48 ods. 4“. Tu nejde o žiadne „povoľovanie výnimiek“ vo forme individuálnych správnych aktov, ale o vydávanie všeobecne záväzných predpisov, na ktoré je ÚVZ práve týmto ustanovením zákona – navzdory tomu, čo píše generálny prokurátor – priamo zmocnený.

Nasledujúc argumentačnú logiku generálneho prokurátora, aj vláda by konala protiústavne, ak vo svojom uznesení o obmedzení slobody pohybu a pobytu zákazom vychádzania stanovila, že sa toto obmedzenie na určité skupiny osôb nevzťahuje. Ústavný zákon č. 227/2002 Z. z. o bezpečnosti štátu v čase vojny, vojnového stavu, výnimočného stavu a núdzového stavu v čl. 5 ods. 3 totiž taktiež hovorí len o tom, že možno v núdzovom stave obmedziť základné práva slobody, ale už nehovorí explicitne o tom, že by bolo možné z týchto obmedzení udeliť „výnimky“, a teda neuložiť obmedzenie základných práv a slobôd plošne všetkým. Napadne generálny prokurátor s rovnakou argumentáciou aj uznesenie vlády o predĺžení núdzového stavu, zákaze vychádzania a „výnimkách“ z neho, na ktoré predsa vláda – uplatniac logiku argumentácie generálneho prokurátora – nemá žiadne explicitné ústavné ani zákonné zmocnenie?

Prijať takýto výklad je absurdné a formalistické. Generálny prokurátor, žiaľ, podľa nášho názoru nepochopil, čo znamená „povoľovanie výnimiek“ a ani to, čo znamená zákonné zmocnenie na vydávanie vyhlášok a na nariadenie opatrení a že súčasťou tohto zákonného zmocnenie je aj zmocnenie na vymedzenie, na koho sa opatrenia podľa § 12 a § 48 ods. 4 vzťahovať budú a na koho nie. Povedané jednoduchšie – nie je výnimka ako výnimka a nemožno formalisticky vykladať oprávnenia ÚVZ len na základe vyhľadávania slovíčka „výnimka“ v zákone o ochrane verejného zdravia.

Predstavme si, že všetkých ľudí môžeme zaradiť do skupín zodpovedajúcim písmenám abecedy. Buď sa nariadi karanténa pre osoby v skupinách a) až t), alebo sa nariadi karanténa pre všetky osoby okrem osôb v skupinách u) až z). Je to obsahovo úplne to isté, ale dáva väčší zmysel riešenie, ktoré je stručnejšie a zrozumiteľnejšie alebo aspoň menej neprehľadné. Tu je karanténa pravidlo, výnimiek je menej, tak to dáva väčší zmysel, než keby sa písalo, pre koho každého sa karanténa nariaďuje. To by síce v logike argumentácie generálneho prokurátora bolo v poriadku, ale bolo by to neprehľadné a také právne predpisy byť nemajú.

7. Dobré a zlé výnimky podľa Žilinku

Okrem toho je argumentácia generálneho prokurátora logicky rozporná v tom, že na jednej strane tvrdí, že ÚVZ nemá zákonné zmocnenie na udeľovanie žiadnych „výnimiek“, no na druhej strane nenapadá a nepovažuje za nezákonné všetky „výnimky“, ale len niektoré.

Napríklad „výnimky“ z domácej izolácie či karantény pre osoby pozitívne na ochorenie vo forme možnosti ju opustiť na nevyhnutný čas spojený s nevyhnutným poskytnutím zdravotnej starostlivosti (§ 3 ods. 7 písm. a) vyhlášky 1) alebo odberom vzorky biologického materiálu v súvislosti s diagnostikou ochorenia covid-19 (§ 3 ods. 7 písm. b) vyhlášky 1) nepovažuje za nezákonné s odôvodnením, že „nejde o realizáciu výnimky, ale o zabezpečenie prístupu týchto osôb k nevyhnutnej zdravotnej starostlivosti“ (protest 1 str. 6 – 7).

To je zaujímavý zvrat vo výklade „výnimiek“ (že to vlastne nie je zrazu „výnimka“), ale aj zaujímavý výklad „nevyhnutnej zdravotnej starostlivosti“, ak pod ňou generálny prokurátor rozumie aj odber vzorky biologického materiálu v súvislosti s diagnostikou ochorenia covid-19, napriek tomu, že je to aj podľa vyhlášky 1 samostatný dôvod „výnimky“ z nariadenej izolácie či karantény.

8. Keď sú legitímne práva a záujmy v konflikte: pozabudnutý test proporcionality

Aspoň v tomto bode sa generálny prokurátor priblížil tomu, o čo v daných „výnimkách“ v skutočnosti ide. Ide o to, že je za nimi nejaké iné právo či verejný záujem, ktorý preváži nad primárnym verejným záujmom sledovaným zákonom o ochrane verejného zdravia a vyhláškami ÚVZ, a tým je ochrana verejného zdravia (v tomto prípade pred šírením covidu-19 a nákazou covidom-19). Ak totiž dôjde k stretu viacerých práv a slobôd s inými právami a slobodami či s verejným záujmom, alebo k stretu viacerých verejných záujmov, je nutné aplikovať tzv. test proporcionality a snažiť sa nájsť také riešenie, aby sa zo všetkých kolidujúcich práv a verejných záujmov zachovalo čo najviac.

Zrejme intuitívne tak činí aj sám generálny prokurátor, keď aprobuje „výnimku“ osoby pozitívnej na ochorenie z nariadenej domácej izolácie či karantény na nevyhnutný čas spojený s nevyhnutným poskytnutím zdravotnej starostlivosti(§ 3 ods. 7 písm. a) vyhlášky 1), pretože jej individuálne právo na poskytnutie zdravotnej starostlivosti preváži nad verejným záujmom na ochrane zdravia (a právami nás všetkých ostatných na ochranu zdravia), ale je nutné tieto práva vybalansovať tak, aby z oboch bolo zachované čo najviac – práve preto je tam podmienka nevyhnutného času a možnosti len poskytnutia nevyhnutnej zdravotnej starostlivosti (nie akejkoľvek zdravotnej starostlivosti, pretože vtedy prevažuje, naopak, záujem na ochrane verejného zdravia).

Ešte raz, tu nejde o žiadne „povoľovanie výnimiek“ formou individuálneho správneho aktu, ako predpokladá § 5 ods. 4 písm. m), ale o vydanie všeobecne záväzného právneho predpisu (vyhlášky) na nariadenie opatrení podľa § 12 a § 48 ods. 4 podľa § 59b zákona o ochrane verejného zdravia, v rámci ktorého ÚVZ nariaďuje opatrenia podľa § 12 ods. 2 písm. f) a § 48 ods. 4 písm. u), teda domácu izoláciu či karanténu, pričom týmito opatreniami zasahuje do osobnej slobody a ďalších práv adresátov a je potrebné, aby pri týchto obmedzeniach činil tak, že bude sledovať legitímny cieľ, jeho zásah bude vhodný, potrebný a proporčný, teda zachová čo najviac z práv a slobôd, do ktorých zasahuje (aplikuje test proporcionality) a bude tak dbať na podstatu a zmysel obmedzovaných práv a slobôd, ako predpokladá čl. 13 ods. 4 ústavy. A presne to v zásade ÚVZ vo svojich „výnimkách“ činí.

9. Prípad osamelého dôchodcu: chybná argumentácia „domnelými právami“ 

Obzvlášť znepokojujúce je to, že generálny prokurátor tvrdí, že „domnelé právo jednotlivca opustiť izoláciu a karanténu na nevyhnutný čas nemožno povýšiť nad právo iných fyzických osôb byť chránený pred šírením nákazlivej choroby“(protest 1, str. 7). Aj týmto odôvodňuje tvrdenú nezákonnosť „výnimky“ z domácej izolácie či karantény osôb pozitívnych na ochorenie covid-19 na nevyhnutný čas spojený s nákupom na zabezpečenie nevyhnutných životných potrieb, ak ho nevie zabezpečiť prostredníctvom inej osoby, pričom sú povinné mať horné dýchacie cesty prekryté respirátorom FFP2 bez výdychového ventilu alebo s jeho prekrytím chirurgickým rúškom a dodržiavať hygienu rúk (§ 2 ods. 5 písm. c) vyhlášky 1) a rovnako aj osôb v karanténe po úzkom kontakte s osobou pozitívnou na ochorenie covid-19 (§ 3 ods. 7 písm. c) a písm. d) vyhlášky 1).

Predstavme si napríklad osamelého dôchodcu, ktorému nikto nenakúpi potraviny a nevie si ich zabezpečiť ani inak. Čo teraz? Necháme ho umrieť od hladu alebo mu v takomto núdzovom prípade umožníme aspoň ísť do potravín, ak to naozaj inak nejde, a to pri dodržaní hygienických opatrení, ktoré nedodržiava iba on, ale ktoré sa dodržiavajú aj v samotných potravinách? Podľa generálneho prokurátora neumožníme, pretože ide len o „domnelé právo jednotlivca“, ktoré „nemožno povýšiť nad právo iných byť chránený pred šírením nákazlivej choroby“. Takéto absolutizovania práv jedných na úkor iných odmietame. Pochopili by sme, keby generálny prokurátor opísal jednotlivé kroky testu proporcionality a uviedol argumentáciu, prečo podľa jeho právneho názoru „výnimka“ týmto testom v danom znení neprejde, ale horšie je, že on k tejto úvahe ani len nepristúpil, len stroho konštatoval svoj záver.

Rovnako stroho sa generálny prokurátor postavil k zdôvodneniu, že „čl. 40 ústavy predstavuje právny základ pre ochranu zdravia v Slovenskej republike a je ním deklarovaný pozitívny záväzok štátu účinne zabezpečovať ochranu zdravia, ktorý je realizovaný predovšetkým prijatím právnej úpravy zameranej na ochranu zdravia, ktorú v tomto prípade reprezentuje zákon č.355/2007 Z. z.“. Áno, pozitívny záväzok v danom článku nepochybne vyjadrený je a áno, je realizovaný aj uvedenou zákonnou úpravou. V čom však je vlastne problém a ako to zdôvodňuje nezákonnosť uvedených častí vyhlášok, to sme sa z protestov nedozvedeli. Mimochodom, štát má pomerne širokú diskréciu v tom, ako bude svoje pozitívne záväzky napĺňať, ale o tom podrobnejšie pri inej príležitosti.

10. Pohreb blízkej osoby: Naozaj len domnelé právo?

Pokiaľ ide o ďalšiu z napadnutých „výnimiek“, a to pre osobu pozitívnu na ochorenie covid-19 (§ 2 ods. 5 písm. d) vyhlášky 1) a pre osobu v úzkom kontakte s takouto osobou (§ 3 ods. 7 písm. c) a písm. d) vyhlášky 1) na nevyhnutný čas spojený s účasťou na pohrebnom obrade zosnulej blízkej osoby, ak nemá žiadne klinické príznaky ochorenia, pričom je povinná mať horné dýchacie cesty prekryté respirátorom FFP2 bez výdychového ventilu alebo s jeho prekrytím chirurgickým rúškom, dodržiavať hygienu rúk a dodržiavať odstup od iných ľudí najmenej dva metre, tak aj tu ide podľa generálneho prokurátora len o „domnelé právo jednotlivca“, ktoré nemôže byť povýšené nad ochranu verejného zdravia.

Tým chce povedať, že ako osoba pozitívna na covid-19 či dokonca ako osoba, ktorá sa dostala do kontaktu s osobou pozitívnou na ochorenie, nemáte právo ísť na pohreb blízkej osoby ani pri dodržaní hygienických opatrení a ani vtedy, ak nemáte príznaky, pretože ochrana verejného zdravia je nadovšetko (napríklad vo Veľkej Británii to veru len za akési „domnelé právo“ nepovažujú a umožňujú pohreb až s 30 účastníkmi).

Podľa Európskeho súdu pre ľudské práva spadá právo zúčastniť sa na pohrebe blízkeho príbuzného pod čl. 8 Dohovoru o ochrane základných práv a slobôd, a teda pod právo na rešpektovanie súkromného a rodinného života. V niekoľkých prípadoch súd rozhodol, že došlo k jeho porušeniu, keď nebolo umožnené zúčastniť sa pohrebu dokonca väzňovi (napr. Płoski v. Poľsko (§ 39), Vetsev v. Bulharsko (§59)). Ochrana verejného zdravia je pritom v prípade tejto „výnimky“ zabezpečená tým, že daná osoba musí byť asymptomatická a dodržiavať stanovené hygienické opatrenia. Nevidíme preto opäť žiaden dôvod, prečo by daná „výnimka“ nemala prejsť testom proporcionality a žiaden dôvod neuviedol ani generálny prokurátor.

11. „Výnimky“ pre poslancov a kritickú infraštruktúru: na čo Žilinka neprihliadol

Pokiaľ ide o na verejnosti a v médiách väčšinou negatívne vnímanú „výnimku“ pre poslancov (§ 4 ods. 6 vyhlášky 1), je nutné podotknúť, že išlo skutočne o mimoriadnu situáciu, keď sa opakovane nepodarilo schváliť zmenu ústavného zákona, ktorá by umožňovala predĺžiť núdzový stav, pričom bez tejto zmeny by núdzový stav skončil, a ak by skončil, znamenalo by to negatívne dôsledky pre ochranu verejného zdravia.

Je oprávnené kritizovať, že sa na možnosť, že takáto situácia nastane, malo myslieť už skôr a malo sa zaviesť napríklad elektronické hlasovanie Národnej rady, ale nestalo sa tak. A keďže sa tak nestalo a ochrana verejného zdravia bola ohrozená, musel ÚVZ konať, pretože – ako aj správne pripomína generálny prokurátor – z čl. 40 ústavy vyplýva pozitívny záväzok štátu chrániť zdravie obyvateľov. A tak sa vymyslelo toto riešenie, v ktorom sa zohľadnil verejný záujem na ochrane verejného zdravia, ktorý by bol ohrozený nepredĺžením núdzového stavu, ale aj chránené zdravie jednotlivých poslancov zúčastnených na rokovaní Národnej rady, keďže sa tohto rokovania mohli síce zúčastniť aj poslanci pozitívni na ochorenie alebo po úzkom kontakte s osobou pozitívnou, ale bez klinických príznakov, s použitím respirátora FFP2 a pri dodržaní ďalších hygienických opatrení. Táto „výnimka“ bola odôvodnená aj verejným záujmom na zabezpečení chodu štátu a podľa nášho názoru by prešla testom proporcionality, ktorý však generálny prokurátor vo svojom proteste ani nenačrtol.

Obdobná logika je za výnimkami pre ďalších pracovníkov tzv. kritickej infraštruktúry, teda pre osoby v osobitnom režime (§ 4 vyhlášky 1), teda pre zdravotníkov, energetikov, odpadárov, údržbárov ciest a ďalších štátnych funkcionárov. Verejný záujem na tom, aby v určitých mimoriadnych prípadoch pokračovali v práci napriek tomu, že sú pozitívni na ochorenie alebo boli v úzkom kontakte s pozitívnou osobou, avšak nemajú klinické príznaky, preváži nad rizikom, ktoré ďalší výkon ich práce znamená pre ochranu verejného zdravia. To, že budú pokračovať v práci s dodržaním prísnych hygienických podmienok, je totiž v záujme ochrany verejného zdravia a riadneho fungovania štátu.

12. Problém s Holého výnimkou: v čom môže mať Žilinka pravdu

Ďalšia vec, pri ktorej je nutné sa pristaviť, je vyhláška 2 napadnutá protestom 2. Argumentácia generálneho prokurátora je v ňom úplne rovnaká ako v proteste 1 k vyhláške 1, ktorú sme rozoberali doposiaľ, ale to, čo napáda, je predsa len inej kvality a obsahu. Ide totiž o výnimky pre povinnosť podrobiť sa domácej izolácii alebo karanténe, resp. PCR testu na ochorenie covid-19 po návrate zo zahraničia, pričom táto výnimka sa vzťahuje na osoby, ktorým udelí individuálnu výnimku ÚVZ, ktorú udelí len v nevyhnutných prípadoch na základe odôvodnenej písomnej žiadosti člena vlády Slovenskej republiky, do ktorého pôsobnosti dôvod prekročenia hranice patrí(§ 6 vyhlášky 2).

Tu na rozdiel od vyhlášky 1 ide naozaj o „povoľovanie výnimiek“ v individuálnych prípadoch, pričom celý tento proces nemá nastavené žiadne ďalšie pravidlá – teda je čisto na ÚVZ a na tom, či člen vlády podá ÚVZ žiadosť o udelenie výnimky, či určitá osoba výnimku dostane alebo nie. Tento proces je tak nepreskúmateľný a potenciálne svojvoľný. Neexistujú tu ani žiadne záruky ochrany verejného zdravia (okrem povinnosti disponovať negatívnym PCR testom nie starším ako 72 hodín pri vstupe do SR, ktorá však nemusí byť splnená „v odôvodnených prípadoch“, ak o to člen vlády požiada a ÚVZ tak rozhodne (§ 6 ods. 3 a 4 vyhlášky 2).

Nie je možné teda posúdiť, či by daná výnimka prešla testom proporcionality, keďže je neurčitá. Zároveň je to zrejme jediný prípad, keď súhlasíme s generálnym prokurátorom v tom, že je tu potenciálny problém so zákonným zmocnením na povoľovanie individuálnych výnimiek zo strany ÚVZ s odkazom na už vyššie spomínaný§ 5 ods. 4 písm. m) zákona o ochrane verejného zdravia.

13. Prehliadnuté výnimky: prečo si Žilinka nevšimol „výnimky“ pre pendlerov a ďalšie skupiny

Zaujímavé je však aj to, že generálny prokurátor si vo svojom proteste 2 nevšimol veľké množstvo výnimiek či skôr „výnimiek“, ktoré obsahuje vyhláška 2. Vo vzťahu k nej spochybnil len tie individuálne, o ktorých rozhoduje ÚVZ na žiadosť člena vlády a ktoré sú obsiahnuté v § 6. Nijako sa však nevyjadril k desiatkam „výnimiek“ z povinnosti izolácie alebo karantény, resp. PCR testu na ochorenie covid-19 po návrate zo zahraničia, ktoré sú obsiahnuté v § 4, § 5 a § 7 tej istej vyhlášky. Keby na ne uplatnil rovnakú logiku ako na „výnimky“ vo vyhláške 1, musel by aj tieto výnimky napadnúť ako protizákonné, lebo ÚVZ nemá v zákone žiadne explicitné zmocnenie na ich vydanie.

„Výnimky“ zo všeobecne stanovených pravidiel po návrate zo zahraničia sa týkajú napr. osôb prichádzajúcich z bezpečnejších krajín, dopravcov, zamestnancov pohrebných služieb, osôb odchádzajúcich do zahraničia za zdravotnou starostlivosťou (tu po odsúhlasení ministerstvom zdravotníctva), príslušníkov policajných zborov či ozbrojených síl iných krajín (po odsúhlasení ministerstvom vnútra, resp. obrany), tranzitu územím SR, zahraničných pracovných ciest štátnych zamestnancov, poslancov Európskeho parlamentu a ich rodinných príslušníkov, diplomatov, osôb s pobytom v SR pracujúcich v susednom štáte, osôb zo susedných štátov bývajúcich do 30 kilometrov od hraničného priechodu a pracujúcich v SR, občanov SR bývajúcich v susednom štáte do 30 kilometrov od hraničného priechodu, ľudí prekračujúcich hranice z dôvodu návštevy školy, štúdia, neodkladnej starostlivosti o blízkych rodinných príslušníkov, obhospodarovania pozemkov, umeleckej alebo športovej činnosti atď.

Tieto „výnimky“ pritom nie sú schované v nejakej inej vyhláške, ktorou sa generálny prokurátor nezaoberal, ale sú obsiahnuté vo vyhláške 2, ktorú generálny prokurátor posúdil a napadol protestom 2. Avšak tieto „výnimky“ si akosi nevšimol, hoci voči všetkým možno namietať to, čo generálny prokurátor namietal voči „výnimkám“ vo vyhláške 1 – chýbajúce explicitné zmocnenie v zákone – a voči niektorým z nich aj to, čo namietal voči výnimke, ktorú si uplatnil aj vicepremiér Holý (nielen typové vymedzenie „výnimky“ vo vyhláške, ale aj individuálne rozhodovanie o výnimke, resp. jej povoľovanie). To nepôsobí veru ako meranie rovnakým metrom.

C. NEVYŽIADANÉ RADY MIKASOVI A JEHO KRITIKOM

Na základe vyššie uvedeného rozboru považujeme argumentáciu generálneho prokurátora uvedenú v protestoch za formalistickú a absurdnú, spôsobenú predovšetkým tým, že nesprávne interpretoval „povoľovanie výnimiek“. Popravde sme touto argumentáciou boli dosť prekvapení, no rozhodne nie príjemne, keďže sme od generálneho prokurátora predsa len očakávali väčšiu právnu erudíciu, menej formalistické právne zmýšľanie a dôslednejšiu právnu argumentáciu.

Zároveň však súhlasíme s tým, že je udeľovanie individuálnych výnimiek ÚVZ na základe žiadosti člena vlády problematické, ale predovšetkým pre neurčitosť, nepreskúmateľnosť a svojvôľu, ale pripúšťame aj to, že tam môže byť problém so zákonným zmocnením, ako uvádza generálny prokurátor. Pripúšťame aj debatu o tom, či skutočne všetky konkrétne výnimky prejdú testom proporcionality. K niektorým sme preto pripojili našu právnu argumentáciu.

14. Rada hlavnému hygienikovi: Vyhovieť či nevyhovieť?

Ak by sme mohli skromne nevyžiadane ÚVZ poradiť, navrhovali by sme protestom v zásade nevyhovieť, ale zároveň zrušiť možnosť udeľovania individuálnych výnimiek na základe žiadosti člena vlády (teda v merite vyhovieť protestu 2, hoci argumentačne vidíme hlavný problém inde než generálny prokurátor). Problém to je nielen právny, ale aj spoločenský, keďže táto výnimka, ktorá bola udelená aj vicepremiérovi Holému, skutočne môže byť zneužitá, ÚVZ môže byť pod politickým tlakom a ochrana verejného zdravia, o ktorú primárne ide, je tak nedostatočne zabezpečená.

Na druhej strane však je pravda, že môžu existovať aj individuálne prípady, ktoré nie sú pokryté „výnimkami“ typovo vymedzenými priamo vo vyhláške a ktoré by bolo správne umožniť riešiť prostredníctvom individuálne udeľovaných výnimiek. Dôvody a postup pri udeľovaní takýchto výnimiek by však vo vyhláške mali byť upravené oveľa jednoznačnejšie a podrobnejšie a pre odstránenie možných pochybností aj doplnené o explicitné zákonné zmocnenie na vydávanie takýchto výnimiek.

15. Protest prokurátora nerovná sa rozhodnutiu o porušení zákona

V neposlednom rade ešte jedna poznámka pre všetkých novinárov, komentátorov, ale aj verejnosť kriticky naladenú voči činnosti hlavného hygienika Mikasa. Ak generálny prokurátor podá protest, pretože považuje určitú časť určitého právneho predpisu za nezákonnú, neznamená to automaticky, že nezákonnou aj je. Práve takto totiž boli informácie o protestoch generálneho prokurátora v uvedenej veci často interpretované: „Mikas porušil zákon.“ Je to však stále len právny názor generálneho prokurátora, ktorý nepochybne stojí za povšimnutie, ale nie je to definitívne rozhodnutie o nezákonnosti. Protestu možno, ale nemusí byť vyhovené a posledné slovo tak bude mať Ústavný súd.

Aj pán generálny prokurátor sa môže vo svojom názore mýliť. Presne tak ako sa mu to podľa nášho názoru stalo aj v tomto prípade.

Máte pripomienku alebo ste našli chybu? Prosíme, napíšte na pripomienky@dennikn.sk.

Politici píšu

Komentáre

Teraz najčítanejšie