Župy pri súťažiach na prímestskú dopravu riskujú neplatnosť zmlúv

Takmer všetky samosprávne kraje aktuálne hľadajú v súťažiach dopravcov na poskytovanie prímestskej autobusovej dopravy. Výnimkou je Nitrianska župa, ktorá už v roku 2016 uzatvorila s víťazom verejného obstarávania, spoločnosťou ARRIVA Nitra, a.s. a ARRIVA Nové Zámky, a.s. zmluvu na poskytovanie dopravných služieb na desať rokov. Vo finále sú aj v Bratislavskej župe, ktorá podpísala zmluvu s novým dopravcom len pred pár dňami. Aj tu majú doterajšieho dopravcu Slovak Lines už o pár dní nahradiť autobusy ARRIVY. Stále však nie je jasné, či zoženú dostatok vodičov.

Pre župy ide v podstate o pilotné obstarávanie na dodávku dopravných služieb vo verejnom záujme. Aktuálnym zmluvám, uzatváraným na desať rokov (a predlžovaným na maximálne ďalších päť rokov), totiž končí v najbližších mesiacoch platnosť. Súčasní dopravcovia ešte neboli vyberaní v tendroch, keďže župy si ich v minulosti mohli kontrahovať priamo.

Súťaže za vyše dve miliardy

Zmenu prinieslo až európske Nariadenie o službách vo verejnom záujme v železničnej a cestnej osobnej doprave. To od decembra 2009 zaviedlo pre kraje povinnosť vyberať dopravcov v súťaži, ktorá je „spravodlivá a rešpektuje zásady transparentnosti a nediskriminácie“. Inými slovami, dopravné služby v prímestskej autobusovej doprave (netýka sa to mestskej a diaľkovej dopravy), ktoré nie sú pre dopravcov ekonomické rentabilné a komerčne zaujímavé a je potrebné ich dotovať, musia prejsť procesom verejného obstarávania.

V hre sú pritom veľké sumy. Zmluva môže byť podľa spomínaného nariadenia uzatvorená až na desať rokov (a opäť predĺžená maximálne o ďalších päť). Len doteraz zverejnená predpokladaná hodnota zákaziek u piatich žúp (tri ešte sumu nezverejnili) dosahuje výšku takmer 1,7 miliardy eur bez DPH.

Ide teda o veľký balík verejných zdrojov, za ktoré sa má „nakúpiť“ autobusová doprava medzi mestami a obcami v jednotlivých regiónoch. Správne nastavenie výberu dopravcu môže pritom vplývať na ďalšie životne dôležité oblasti od prístupu do zdravotníckych zariadení až po dochádzanie do škôl. V akom štádiu sa teda nachádzajú jednotlivé súťaže a s akými problémami sa župy musia vyrovnať? V Transparency sme sa na stav a riziká týchto mimoriadne dôležitých tendrov pozreli bližšie (podrobná tabuľka porovnania súťaží v jednotlivých krajoch TU).

Nitra začala problematicky

Začnime Nitrianskou župou, ktorá ako prvá obstarávala dopravcu ešte v roku 2015. Samotný proces výberu bol napádaný pre podozrenie z diskriminačného nastavenia súťažných podmienok v prospech vopred určeného dopravcu, ktorým bol dovtedajší poskytovateľ služieb zo skupiny ARRIVA. Každý uchádzač musel preukázať, že za posledné tri roky zamestnával minimálne 722 vodičov, disponoval aspoň 468 autobusmi, odjazdil minimálne 70 miliónov kilometrov či zabezpečoval dopravné služby za vyše 80 miliónov eur. Okrem toho musel vopred zložiť miliónovú zábezpeku a v prípade víťazstva aj ďalšiu vo výške 12 miliónov eur. Tieto podmienky napadli konkurenční dopravcovia, ktorých takto nastavené kritériá vyradili zo súťaže.

Samotnú zákazku Nitrianska župa nerozdelila (ako je to zvykom pri podobnom type služieb) na viaceré samostatné zákazky pre jednotlivé regióny. Takéto rozdelenie podľa typológie jednotlivých regiónov logicky vedie k zvýšeniu súťažného tlaku zo strany menších dopravcov a zároveň k zvýšeniu tlaku na obstarávanú cenu. Postup Nitrianskej župy je o to nezvyčajnejší, že kritériom pre víťaznú ponuku bola ekonomicky najvýhodnejšia ponuka, kde celková nákladová cena za predmet zákazky tvorila až 70% váhy kritéria.

Voči postupu Nitrianskej župy boli podané námietky, ktorými sa veľmi formálne zaoberal Úrad pre verejné obstarávanie. Všetky námietky zamietol a potvrdil primeranosť podmienok stanovených v súťažných podkladoch. Zaujímavé je, že vo vzťahu k požiadavke na minimálny počet vodičov sa úrad opieral výlučne o stanovisko Ústavu súdneho inžinierstva v Žiline, ktorý vyhodnotil takýto počet ako primeraný.

Postup Bratislavskej župy z aktuálnej súťaže však ukazuje, že počet vodičov nemusí byť nevyhnutnou podmienkou pre účasť v súťaži. Víťaz tendra, ktorý bude od 15. novembra 2021 poskytovať dopravné služby v regióne Bratislavy, navyšuje svoje personálne kapacity až po uzatvorení súťaže. S tým je na druhej strane spojené aj riziko, že dostatok vodičov nestihne nabrať včas.

Úspora len naoko?

Do tendra pre Nitriansky samosprávny kraj sa napokon prihlásil jediný záujemca – dovtedajší poskytovateľ zo skupiny ARRIVA. Zvíťazil s ponukou, ktorá bola o 30 miliónov eur nižšia, ako predpokladaná hodnota zákazky stanovená na desaťročné obdobie.

Vylúčená však nie je ani možnosť, že víťaz napokon dostane nepriamo zaplatenú aj sumu 30 miliónov eur, o ktorú znížil ponuku v porovnaní s predpokladanou hodnotou zákazky. Dopravca totiž nepredkladal ponuku na 15-ročné obdobie trvania zmluvy, ale len na desať rokov. Už v čase vyhlásenia súťaže sa však v podkladoch rátalo s tým, že celková hodnota zákazky na 15-ročné trvanie zmluvy je viac ako 500 miliónov eur (ak by ARRIVA nakoniec celú túto sumu dostala, pôvodná úspora zo súťaže na desať rokov by sa tak vlastne úplne zmazala).

Nielen zo súťažných podkladov, ale aj zo samotnej zmluvy pritom vyplýva, že v prípade riadneho a spoľahlivého poskytovania dopravných služieb Nitrianska župa plánuje v zmysle európskeho nariadenia zmluvu o ďalších päť rokov predĺžiť. Ak sa tak koncom roka 2024 naozaj stane a dodatkom na ďalších päť rokov navýši celkovú sumu na pôvodných 500 miliónov eur, takýto postup bude podľa nás porušením princípov verejného obstarávania a nakladania s verejnými zdrojmi.

Predĺženie zmluvy môže naraziť

Ustanovenie zmluvy o predĺžení na ďalších päť rokov je zároveň potrebné aplikovať veľmi opatrne, najmä vzhľadom na nedávny súdny spor o neplatnosť predĺženia zmluvy medzi Banskobystrickým samosprávnym krajom a jeho dopravcami. Po rozhodnutí Súdneho dvora EÚ je síce zrejmé, že nariadenie sa môže aplikovať (s výnimkou čl. 5 ods. 2 až 6) aj na zákazky a nielen na koncesie – prímestská autobusová doprava v slovenských podmienkach definíciu koncesie nespĺňa – avšak predĺženie zmluvy podľa nariadenia nie je možné aplikovať automaticky. V tomto smere musia byť splnené striktné podmienky, ktoré však zmluva medzi župou a víťazom tendra detailne neupravuje.

Predovšetkým európske právo vyžaduje, aby zmluva zaväzovala dopravcu na investovanie do aktív, napríklad do opravárenských zariadení alebo infraštruktúry, v prípade ktorých je doba odpisovania mimoriadne dlhá. Musí ísť o vlastné investície dopravcu, ktoré mu župa nesmie preplácať v rámci zmluvnej úhrady za dopravné služby. Ak by sa dopravca sám rozhodol investovať napríklad do nákupu nových autobusov, túto investíciu nesmie župa uhradiť.

Zároveň musí byť splnená aj druhá podmienka nariadenia, že ide o také aktíva/zariadenia, pri ktorých je doba odpisovania mimoriadne dlhá. V prípade autobusov je doba daňového (nie účtovného) odpisu len 4 roky. Je preto otázne, či investícia len do vozového parku sama o sebe spĺňa takúto podmienku a či by sa nemalo jednať skôr o investíciu napr. do opravárenských zariadení, výstavbu nástupíšť a podobne.

Aby teda nedošlo k porušeniu európskeho práva a predĺženie zmluvy o päť rokov nebolo absolútne neplatné, župa nesmie bez splnenia vyššie uvedených podmienok predĺžiť trvanie kontraktu na ďalšie obdobie.

Riskantná hra v Bratislave

Podobné problémy sa potenciálne týkajú aj zmluvného vzťahu medzi Bratislavským samosprávnym krajom a víťazom jeho tendra. Medzi župami len druhej ukončenej súťaže sa zúčastnili traja dopravcovia. S víťaznou spoločnosťou ARRIVA Mobility Solutions, s.r.o., Bratislavská župa uzatvorila zmluvu začiatkom októbra 2021. Víťazná ponuka vo výške 334 miliónov eur bez DPH bola takmer o 55 miliónov eur nižšia ako župou stanovená predpokladaná hodnota zákazky (PHZ).

Riziko predstavuje predovšetkým spomínaný nedostatok vodičov, čo  môže viesť k vážnym problémom pri zabezpečovaní dopravy. Tento problém nemusia vyriešiť ani zmluvné sankcie, keďže tie nedonútia dopravcu okamžite poskytovať dopravu (ak nebude mať vodičov). V tomto smere by problém mohla vyriešiť úprava legislatívy, ako navrhujeme v závere tohto textu.

Ďalším problémom uzatvoreného kontraktu je, že župa nezverejnila prílohy zmluvy s novým dopravcom, ktoré tvoria jej neoddeliteľnú súčasť.  Zverejnenie kompletného znenia zmluvy je pritom zákonnou podmienkou jej platnosti a teda aj účinnosti!  (Edit: BSK nám zaslala priamy link na zverejnenú zmluvu vrátane všetkých povinných príloh).

Pokiaľ ide o možné predlžovanie zmluvy, tá upravuje povinnosť dopravcu informovať župu o zámere investovať do nákupu nového vozového parku. Podmienku vlastných investícií dopravcu do aktív s mimoriadne dlhou dobou odpisovania však nerieši, odkazuje len na povinnosť splnenia podmienok nariadenia č. 1370/2007. Rovnako, ako v prípade Nitrianskej župy, je aj tu naviazaná možnosť predĺženia zmluvy o ďalších päť rokov na riadne a zodpovedné plnenie si povinností dopravcu.

Aj v tomto prípade však platí, že na predĺženie zmluvy v súlade s európskym právom nestačí len riadne plnenie si povinností. ARRIVA by musela investovať vlastné (nie župou hradené) prostriedky do aktív, ktoré sa týkajú poskytovania dopravných služieb pre Bratislavskú župu a muselo by ísť o zariadenia s mimoriadne dlhou dobou odpisovania. Ani vlastný nákup autobusov zo strany ARRIVY tak nemusí znamenať splnenie podmienky pre platné predĺženie zmluvy. Neplatné predĺženie kontraktu by mimoriadne skomplikovalo dopravnú situáciu v kraji. Na toto musia župy pri úvahách o uzatvorení dodatku k zmluve jednoznačne pamätať.

Ostatné župy sa len rozbiehajú

Z ostatných krajov sa najďalej dostali v Žiline. Župa však doplatila na nedodržiavanie zákonných lehôt na rozhodnutie o námietkach zo strany Úradu pre verejné obstarávanie. Pôvodne vypísaný tender musela v roku 2019 zrušiť, keďže zmluve so SAD Žilina končila platnosť a Rada ÚVO nebola schopná rozhodnúť o námietkach v zákonných lehotách. Župa tak narýchlo, do ukončenia nového verejného obstarávania, uzatvorila krátkodobý kontrakt s dovtedajším dopravcom.

Aktuálne župa rozdelila zákazku na štyri samostatné súťaže pre regióny Orava a Liptov (PHZ 203 523 985 eur), Kysuce (PHZ 79 542 843 eur), Turiec (PHZ 42 529 441 eur) a Horné Považie (PHZ 108 614 516 eur), a to na obdobie desať rokov. V auguste až novembri 2021 prebieha otváranie obálok so zaslanými ponukami. Aktuálnym zmluvám končí platnosť v roku 2022 a lehota na uzatvorenie nových zmlúv sa tak výrazne kráti. Do procesu pritom ešte môžu vstúpiť námietky dotknutých subjektov.

V prípade Košického kraja bol pôvodný plán uzatvoriť nové zmluvy s dopravcami k 1. januáru 2022, avšak prípravné trhové konzultácie boli spustené len v októbri 2021. Pôvodne zamýšľaný termín uzavretia nových zmlúv je preto otázny. Košická župa obstaráva dopravcov pre dva samostatné regióny (východ a západ kraja), čo by mohlo zvýšiť konkurenčnú ponuku a zabezpečiť ekonomicky výhodnejšie ponuky pre každý z regiónov.

Prešovský samosprávny kraj zverejnil v októbri 2021 len predbežné oznámenie a ďalšie detaily na svojej webstránke, pričom termín predpokladaného poskytovania dopravných služieb je január 2024. Podobne je na tom aj Trenčianska župa, ktorá mala koncom októbra 2021 zverejniť oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, avšak stále je len vo fáze prípravných trhových konzultácií.

Ochromená súťaž v Trnave

Zaujímavá situácia nastala v Trnavskej župe. Tá sa v roku 2020 rozhodla využiť pandemickú situáciu a v údajne časovej tiesni uzatvorila s dopravcom ARRIVA Trnava, a.s. na základe priameho rokovacieho konania zmluvu pre región Trnava v hodnote viac ako 50 miliónov eur. Zmluva mala pokryť len prechodné obdobie troch rokov (do konca roku 2023), keďže župa údajne nestihla zorganizovať riadne obstarávanie pre obmedzenia spojené s ochorením COVID-19. Tento postup však napadol z vlastného podnetu Úrad pre verejné obstarávanie, ktorý videl v rozhodnutí župy obísť súťaž zjavnú nezákonnosť. Len pred pár dňami odvolací orgán Rada ÚVO potvrdila, že župa naozaj nemala obstarávať napriamo a mala robiť súťaž. Spor sa tak zrejme prenesie na súd, a kým bude definitívne ukončený, platnosť zmluvy uplynie.

Pre regióny Záhorie a Dunajská Streda už župa zorganizovala riadne verejné obstarávanie, ale opäť len na prechodné obdobie piatich rokov. Je pozoruhodné, že tieto dve riadne súťaže spustila v rovnakom čase, ako priame rokovacie konanie pre región Trnava, kde tento postup zdôvodňovala mimoriadnou situáciu spôsobenou pandémiou.

V Bystrici už opatrne

Najvyhrotenejšia situácia s prímestskou dopravou nastala doposiaľ v Banskej Bystrici, kde začiatkom roka 2020 pre spor o neplatnosť predĺženia kontraktu odmietol dopravca SAD Zvolen na niekoľko dní vypravovať autobusy. Neplatnosť predĺženia zmluvy, ktoré podpísal ešte bývalý župan Marian Kotleba, napadol na súde práve pre rozpor s európskym nariadením jeho nástupca v úrade Ján Lunter.

Dnes župa vyhlasuje, že v spore už ďalej pokračovať nechce a sústreďuje sa na nové obstaranie dopravcov pre ďalšie obdobie. Uchádzači mohli svoje ponuky pôvodne predkladať do 6. septembra 2021. Vzhľadom na to, že súčasný dopravca podal voči podmienkam tendra námietky na ÚVO, lehota na predkladanie ponúk sa posúva až do vyriešenia námietok, čo možno očakávať najskôr ku koncu roka 2021. Nové zmluvy (župa rozdelila kraj na desať samostatných regiónov) majú byť účinné od januára 2024. Celková hodnota desaťročnej zákazky je viac ako 420 miliónov eur bez DPH.

Nedávny spor, ktorý vážne ohrozil fungovanie bežného života v kraji, vytvára ešte väčší tlak na dobré nastavenie zmluvných podmienok.  Nie je to výzva len pre župu, ale aj pre Ministerstvo dopravy, ktoré by v tomto smere malo legislatívne posilniť kompetencie objednávateľov dopravných výkonov. Obyvatelia by sa už nemali stávať rukojemníkmi v sporoch medzi župami a dopravcami.

Čo treba zmeniť?

Ako sme už zdôraznili, od dobre nastavenej zmluvy medzi župou a poskytovateľom prímestskej dopravy závisia mnohé ďalšie dôležité oblasti života v kraji. Nedôslednosť môže mať navyše za následok naťahovanie obstarávaní cez námietky či neskoršie súdne spory. Viacerým problémom by sa dalo okrem kvalitne nastavených súťaží a zmlúv predchádzať aj urýchlenou úpravou legislatívy. Tieto tri oblasti pritom považujeme za najdôležitejšie:

1. Kraje hospodária s verejnými prostriedkami a preto musia mať možnosť overiť si oprávnenosť všetkých vynaložených nákladov, ktoré dopravca vyúčtováva. Detailný rozpis nákladových a výnosových položiek je dnes ponechaný na zmluvné dojednanie medzi objednávateľom a dopravcom. Zákon o cestnej doprave je v tomto smere veľmi všeobecný. Pre predchádzanie sporov a úsporu nákladov by bolo potrebné, aby zákon jednoznačne definoval náklady, ktoré má dopravca preukázať a objednávateľ uhrádzať a tiež spôsob preukazovania oprávnenosti takto vynaložených nákladov.

2. Dopravná obslužnosť v kraji musí byť poskytovaná nepretržite. V prípade, ak dopravca hrozí, že prepravu preruší, resp. k prerušeniu náhle dôjde, je hrozba výpoveďou alebo odstúpením od zmluvy neúčinný nástroj na vynútenie plnenia povinností dopravcu. V prípade konfliktu medzi oboma stranami, ale aj v prípade akejkoľvek nepredvídateľnej situácie, nie je možné zo strany župy aplikovať mimoriadne núdzové opatrenia podľa Nariadenia č. 1370/2007, akým je napr. rozhodnutie o povinnosti jazdiť, či priame zadanie inému dopravcovi, keďže tieto sa vzťahujú len na koncesné zmluvy. Ani novela zákona o cestnej doprave svojím novým ustanovením 21a o mimoriadnych opatreniach nepriniesla úplne želateľný stav, keďže stále odkazuje na primárny zdroj mimoriadnych opatrení, t.j na európske nariadenie vzťahujúce sa v tomto smere len na koncesie a nie zákazky. Ochrana verejného záujmu pri poskytovaní nekomerčnej prímestskej autobusovej dopravy si preto vyžaduje osobitnú legislatívnu zmenu pre posilnenie postavenia žúp, aby mohli operatívne riešiť problémy s dopravou a aby sa ich obyvatelia nestávali rukojemníkmi mimoriadnej situácie.

3. Župy nesmú laxne pristupovať k otázke predlžovania zmlúv s dopravcami. Nestačí, ak dopravca vzorne plní svoje povinnosti. Pre platné predĺženie kontraktu o ďalších päť rokov je potrebné, aby dopravca skutočne investoval vlastné zdroje do významných aktív/zariadení, ktorých doba odpisovania je doslova mimoriadne (!) dlhá. V opačnom prípade je dodatok k zmluve absolútne neplatný.

To, že župy musia prvýkrát prímestskú dopravu obstarávať, by nemalo znamenať len väčšie nároky na objednávateľov dopravných výkonov. Súťaž viacerých dopravcov by logicky mala vygenerovať aj výhodnejšie podmienky pre obstarávateľa, než je tomu v prípade priameho zadania zákazky jedinému dopravcovi. Úspora zhruba 55 miliónov eur v Bratislavskej župe je toho jasným príkladom. Súčasné nastavenie legislatívy však stále vytvára aj značené riziká napríklad v situácii, keď sa dopravca rozhodne prerušiť dopravu, ako tomu bolo nedávno v Banskobystrickom kraji. Riešeniami by sa preto urýchlene mali začať zaoberať aj autority na úrovni štátu.

Peter Demčák

Tento blog vznikol s podporou Fondu pre transparentné Slovensko, ktorý spravuje Nadácia Pontis. Ak považujete kontrolu hospodárenia žúp, miest a obcí za dôležitú, podporte prosím našu prácu aj Vy. Ďakujeme!